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抽絲剝繭辨真偽 及時公正化爭議
來源:河北工人報 時間:2020-10-10 11:05:07 瀏覽:99次

“客觀情況發生重大變化”

  不是解除勞動合同的擋箭牌

 【案情簡介】

 員工楊某在某外國制藥集團北京分公司工作,雙方簽訂書面勞動合同約定:楊某的工作崗位為健康醫藥部銷售代表,公司可以根據經營或工作需要,勞動者的工作能力、業績等,依法調整其工作崗位。楊某被公司安排到石家莊市向各級醫療機構銷售藥品,月收入為2.5萬元。2018年底,該制藥集團根據中國市場的戰略目標,以及全球“為未來增長組織架構調整”的統一部署,決定對公司的業務策略、組織架構及運營流程進行綜合調整,以提高生產力、實現資源的合理配置,使公司運營更加高效,楊某所在的健康醫藥部被撤銷,同時成立了重點客戶銷售部,負責向石家莊市內各大藥房及其他大客戶銷售藥品。該制藥集團北京分公司因此要求楊某停止工作待崗,待崗期限為兩個月。同時,要求楊某自行在公司內部尋找新的崗位。如其在待崗期限內獲得其他部門的錄用確認函,則與其簽訂勞動合同變更協議;如沒有在待崗期限內獲得其他職位的錄用通知函,則視為雙方未能就變更勞動合同內容協商一致,公司將按法律規定與楊某解除勞動合同并支付經濟補償。楊某對公司的安排一直持有異議,多次要求撤銷其待崗決定、恢復原工作崗位并繼續履行原勞動合同。此后,該公司以沒有空缺崗位為由,未向楊某提供其他崗位。兩個月后,公司以“訂立合同時依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議”為由,與楊某解除了勞動合同。楊某因此申請了勞動仲裁,要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

 本案開庭審理過程中,楊某認為,公司自行調整內部組織架構,并不必然導致自己的崗位被撤銷。同時,本人從事的原工作內容仍然存在,只不過被公司更換了崗位名稱,調整到了其他業務部門。故以上事實不屬于訂立合同時約定的“依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行”的情況,雙方的勞動合同仍然可以繼續履行。而該公司則認為,公司根據行業發展的要求進行部門整合,屬于用人單位的用工自主權。楊某所在部門被撤銷后,原部門員工均已接受安排到其他部門工作,楊某的崗位已經不復存在,楊某執意履行原勞動合同,已客觀不能,屬于訂立合同時依據的客觀情況發生了重大變化、致使勞動合同無法履行的情況。

 【審理結果】

 支持楊某要求該公司支付違法解除勞動合同賠償金的仲裁請求。

 【案情分析】

 石家莊市勞動人事爭議調解仲裁委員會 張瑞娟

 本案的爭議焦點在于,用人單位因自身經營原因進行的組織架構調整,是否屬于“訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化”的情形。

 實踐中,用人單位因內部結構調整而與勞動者解除勞動合同,這一類型的案件并不罕見。因仲裁員主觀認識不同,可能導致裁決結果有所差異。根據《關于<勞動法>若干條文的說明》第二十六條的規定:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的……”本條中的“客觀情況”指:發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等,并排除本法(勞動法)第二十七條所列的客觀情況。

 而客觀情況,并非單純指市場情況。因為市場情況是瞬息萬變的,企業出于自身管理的需要作出的內部調整,系管理者得主觀意愿,在司法實踐中,通常將其認定為非客觀情況發生重大變化。

 結合本案,該制藥公司因集團戰略及公司架構調整而撤銷了申請人所在部門,旨在提高生產力、實現資源的合理配置,并非是在客觀上必須進行的調整,亦不足以證明其進行組織架構調整系訂立合同時所依據的客觀情況發生重大變化所導致。同時,該公司要求楊某停工待崗、自行在公司內部尋找工作崗位,而公司實際上并沒有空缺崗位。楊某待崗期滿后,該公司認定雙方就變更勞動合同沒有達成協議,并因此與楊某解除勞動合同,其行為違反勞動合同法的規定。

 用人單位應當依法行使經營管理權,不能濫用自主管理權,損害勞動者的就業權,尤其在目前面臨“經濟寒冬”這個大環境下,更應謹慎運用“客觀情況發生重大變化”這一解除勞動合同事由。

 莫讓“先派遣后外包”

 給勞動關系“蒙上紗”

 【案情簡介】

 2019年4月,為要求某勞務派遣公司和化肥公司恢復工作,保障勞動者的勞動權力,200多名勞動者圍堵某化肥公司大門,進而發展成集體到市政府上訪的維權事件。

 2019年5月,勞動者申請仲裁,訴稱他們原系化肥公司雇傭的臨時工。2009年3月1日,勞務派遣公司與化肥公司簽訂了《勞務派遣協議》,他們與勞務派遣公司相繼簽訂了勞動合同,建立了勞動關系。2016年1月1日,勞務派遣公司在工商登記的經營范圍增加勞務承包內容后,把與化肥公司簽訂的《勞務派遣協議》變更為《業務外包服務合同》。2019年3月23日,化肥公司在沒有通知勞務派遣公司的情況下招標,解除了與勞務派遣公司簽訂的承包協議,且化肥公司與某勞務公司(以下簡稱:勞務公司)簽訂了《勞務承包協議》,致使勞務派遣公司人員失去工作崗位。為此,勞動者提起仲裁申請,要求勞務派遣公司支付非法解除勞動合同賠償金或補償金,化肥公司承擔連帶賠償責任。

 【審理結果】

  勞務派遣公司支付申請人解除勞動關系經濟補償金,化肥公司承擔連帶責任。

 【案情分析】

 秦皇島市勞動人事爭議調解仲裁委員會 伊會東

 本案爭議的焦點在于:勞務派遣公司支付勞動者的,是解除勞動關系賠償金還是補償金?2016年1月1日,勞務派遣公司和化肥公司簽訂了《業務外包服務合同》,申請人要求化肥公司承擔連帶賠償責任是否成立?勞動者工作單位未發生變化,先后簽訂勞務派遣合同和業務外包合同,勞動關系如何確認?

 首先,支付經濟補償金和賠償金的合法性不同。經濟補償金是在用人單位符合《勞動合同法》的相關規定,合法與勞動者解除勞動合同時所支付。支付經濟賠償金,是用人單位違反《勞動合同法》的規定,違法與勞動者解除勞動合同時,對用人單位違法解除勞動合同的違法行為的一種懲罰。

 仲裁委經過調查認為,化肥公司與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣協議》雖然程序流程上違法,但化肥公司、勞務派遣公司和勞動者,事實上已形成勞務派遣模式,三方當事人對此并無異議,也未侵害勞動者的權益。本案的三方當事人可按勞務派遣關系處理。2016年1月1日,化肥公司與勞務派遣公司簽訂《勞務外包協議》。雖然形式上是外包,但外包后,勞動者的工作崗位、工資發放和管理模式均未發生改變,完全是“假承包真派遣”的典案。據此,認定化肥公司與勞務派遣公司簽訂《勞務外包協議》無效。

 勞務派遣公司與化肥公司在處理后續發包、承包的關系中,沒有告知勞動者,致使勞動者失去工作崗位,違反了《勞動合同法》第四條之規定。但勞務派遣公司沒有與勞動者解除勞動合同,只是未支付勞動者生活費,故不應支付賠償金。根據《勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規定,對申請人要求勞務派遣公司支付解除勞動關系經濟補償金予以支持。根據《勞動合同法》第九十二條之規定,判定化肥公司承擔連帶責任。

 2014年3月1日,《勞務派遣暫行辦法》的實施,規范了對勞務派遣的范圍、比例及勞務派遣工的待遇。企業為逃避此規定,將一些崗位換上“新馬甲”,以業務外包形式發包給其他單位,導致外包泛濫。但多數情況并不符合業務外包特征,針對假外包橫行,真假外包難辨的現象,如何平衡、維系好和諧穩定的勞動關系和社會穩定大局,需要仲裁員擦亮雙眼,既考驗仲裁員的智慧,更體現仲裁員的政治站位和責任擔當。

 違法發包發生事故后

 工傷咋認定?

【案情簡介】

  2015年7月6日,遷安某建筑公司從北京首鋼建設集團處承包金融街項目東段二次結構及裝修工程。2015年7月15日,該建筑公司將上述工程中的4標段9-13層二次結構分包給包工頭張某。2015年8月9日,申請人韋某經人介紹到張某承包的工地工作。2015年8月10日,韋某在上述工地進行砌磚過程中從13樓摔下受傷。韋某受傷后向當地工傷認定部門提出工傷認定申請,因不能提供其與該建筑公司存在勞動關系的證明材料,韋某遂向當地勞動人事爭議調解仲裁委員會提出仲裁申請,請求確認與該建筑公司存在勞動關系。

  【審理結果】

  1.勞動關系

  仲裁委裁決:韋某與該建筑公司勞動關系成立;公司不服,提起訴訟;

  一審法院判決:韋某和該建筑公司不存在勞動關系,但建筑公司承擔工傷保險責任。公司不服,提起上訴;

  二審法院判決:駁回上訴,維持原判。

  2.工傷認定

  2018年1月25日,唐山人社局以建筑公司承擔工傷保險責任作出認定工傷決定書。該建筑公司不服,向唐山市人民政府提起行政復議,唐山市人民政府決定對《認定工傷決定書》予以維持。公司不服,分別向一審和二審法院提起訴訟。

  一審法院判決:認定為工傷。建筑公司不服提起上訴;

  二審法院判決:駁回上訴,維持原判。

  【案情分析】

  遷安市勞動人事爭議調解仲裁委員會 田志剛 鄭香玉

  在辦理仲裁案例過程中,經常碰到建筑施工方將工程違法轉包/分包給不具備用工主體資格的組織或自然人(俗稱“包工頭”)。包工頭招用的勞動者發生工傷事故后,多半會出現與違法轉包/分包方之間的勞動關系之爭、與勞動行政部門的工傷認定之爭,包工頭與違法分包/轉包方的賠償責任之爭。

  原勞動與社會保障部為保障建筑工程領域工人的勞動權益,于2005年5月25日,發布《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發【2005】12號第四條規定:“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任!痹摪傅捻f某,是包工頭直接對外招用的勞動者,不接受建筑公司的管理和指揮,也不存在身份上的從屬和依附關系,故一審和二審法院判決雙方不存在事實勞動關系。

 按照該觀點,在違法轉包/分包情形下,不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者與發包方之間即不構成勞動關系,也不構成雇傭關系。而勞動者與用人單位之間存在勞動關系是工傷認定的前提條件。

 那么,不具備用工主體資格的組織或勞動者招用的勞動者與發包方之間不構成勞動關系,勞動者發生工傷后,還能申請工傷認定嗎?

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第(四)項規定:“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位!贝艘幎ㄙx予了人民法院在違法分包/轉包情形下,判決由具備用工主體資格的發包方承擔工傷賠償責任的權利。本案中,該建筑公司將所承包工程的二次結構分包給包工頭張某,韋某經人介紹到張某承包的工地受傷,故該建筑公司應為承擔工傷保險責任的單位。

 那么,在違法分包/轉包情形下,工傷認定部門在工傷認定過程中是否有權確認勞動關系?

 本案中,一審和二審法院都判決韋某與該建筑公司勞動關系不成立,而唐山市人社局根據法院的觀點陳述,直接確認了該建筑公司承擔用工主體責任,并為韋某認定了工傷,有效地保護了勞動者利益,在實踐中是一大突破。

 在工傷認定部門直接確認用工主體實際操作中,為保護勞動者合法權益,有必要在立法層面對違法分包/轉包情形下,對勞動關系確認明確細則。工傷認定部門可以根據此規定,對不具有用工主體資格的承包人直接招用的勞動者申請工傷認定,應予受理。并根據用工主體的表現形式,直接確認工傷保險責任單位。

 警惕勞務派遣“真用工

 假外包”的亂象

【案情簡介】

 張某從2012年開始,在隆化縣某設備安裝公司工作。張某因在設備安裝工作中受傷,為認定工傷,向仲裁機構申請,確認其與隆化縣某設備安裝公司存在事實勞動關系。

 根據調查,張某在2013年和2015年,分別與隆化某勞務公司和承德某勞務公司簽訂了書面勞動合同。張某在實際工作中受隆化某安裝公司管理;考勤和工資核定均由隆化某安裝公司負責;工資款由隆化某安裝公司轉賬給承德某勞務公司后,由承德某勞務公司劃到張某的銀行卡上。張某在承德某勞務公司制作的工資表上有領取簽字。安裝公司與承德某勞務公司的業務外包協議顯示,其外包業務包括土建淺基礎開挖和物料運輸的清包工。安裝公司認為,張某所從事的工作屬于安裝公司的外包業務。張某的工資由承德某勞務公司發放,各項社會保險由承德某勞務公司繳納,且承德某勞務公司對與張某存在勞動關系沒有異議。故應該駁回張某的仲裁請求,確認其與承德某勞務公司存在事實勞動關系。

  申請人認為自己的工作并不限于業務外包協議中的業務內容,其與被申請人之間的關系,符合勞社部發〔2005〕12號《關于確認勞動關系有關事項的通知》第一條、第四條關于確立的勞動關系的規定。

 【審理結果】

  申請人與被申請人之間存在事實勞動關系。

 【案情分析】

  隆化縣勞動人事爭議調解仲裁委員會 劉國蒼

 本案中,張某從2012年就開始在被申請人處工作。雖然其先后與兩家勞務公司簽訂了勞動合同,但事實上工作的管理者一直是被申請人。而申請人的工資由承德某勞務公司發放,應該認定為被申請人違反了將工資直接發放給勞動者個人的工資發放規定。在勞動糾紛處理工作中,尤其是在《勞動合同法》實施之后,經常會遇到將勞動關系和勞動合同混淆的情況:勞動合同成立與勞動關系建立沒有必然聯系。訂立書面勞動合同的,勞資雙方之間不一定存在勞動關系;建立勞動關系的,勞資雙方也不一定訂立了書面勞動合同。本案中,勞動合同只是被申請人為證明申請人與承德某勞務公司存在勞動關系的證據,不能把勞動合同對等為勞動關系。

《勞動合同法》的修訂及《勞務派遣暫行規定》的出臺,對企業勞務派遣用工的數量、崗位和時間都作出了明確的規定,勞務派遣用工的條件也更為嚴格。部分企業繼續留用原有勞務派遣工的做法受到了限制。出于用工成本和管理成本等原因,企業又不愿意把勞務派遣工轉為“正式工”。為了保障生產經營用工,同時,還要保持用工的靈活性和彈性,將勞務派遣用工轉換為勞務外包,成為多數企業選擇的途徑。

 關于勞務外包的定義和性質,法律法規上沒有很明確的規定。勞務外包對承包方(勞務公司)來說,就是一種業務承攬,符合《中華人民共和國勞動合同法》上承攬合同的法律特征,其本質上就是一種業務外包。勞務派遣和勞務外包都能有效取代直接用工,在勞務派遣和勞務外包中,勞動力需求單位都不與勞動者直接簽訂勞動合同。但勞務外包作為一種業務外包,與勞務派遣和企業自用工有明顯區別。

 雖然勞務外包與企業自用工的最大區別是用工主體不同,但在實踐中也存在一些容易相互混淆的情況,尤其體現在駐場服務的勞務外包中。所謂駐場服務,即業務承包單位將自己的員工派駐至業務發包單位,以完成發包業務的運營模式。在勞動仲裁實踐中,應從以下幾個方面來判是否為真外包:一是看外包協議標的是“人”還是“事”;二是看結算方式是“工作時間”還是“工作成果”;三是看勞動者受誰管理,是誰招用的。

《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定:“用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理!钡聦嵣,在企業正常的生產用工活動中,除了勞動合同中用人主體不同,派遣工和自有員工鮮有區別。這樣,就導致企業以一紙外包協議為掩護自用工的情況,還是要被認定為勞務派遣,使企業轉移用工主體逃避用工責任的目的仍能達成。

 國家實行勞務派遣用工制度,目的是為了促進就業,方便用人單位靈活用工,讓企業集中力量做好主營業務。但是部分企業利用假外包、違規勞務派遣的形式,規避用工風險,轉移用工責任,這既侵害了勞動者的合法權益,也挑戰了法律的嚴肅性。

 醫療期能否計入

 工作年限?

 【案情簡介】

  王某2008年1月9日入職A公司,雙方簽訂了自2008年1月10日至2018年1月9日的勞動合同。2018年1月8日,王某因患病,持醫院診斷證明,書面告知A公司,自己需住院治療,且要求享受9個月的醫療期。在王某醫療期內,公司未支付其病假工資。

 2018年10月8日,王某醫療期滿后返崗,要求A公司續簽勞動合同并支付病假工資。A公司同意續簽勞動合同,但提出,把原勞動合同中的每月5000元工資降為4000元,王某不同意,雙方勞動合同終止。在辦理勞動合同終止手續時, A公司稱,雙方的勞動合同已于2018年1月9日終止,拒絕支付王某9個月的病假工資,且在支付終止勞動合同的經濟補償時,也沒有將這9個月的醫療期算入王某工作年限。

 雙方協商無果,王某申請勞動仲裁,請求確認雙方勞動合同終止時間為2018年10月8日,并由A公司支付其9個月的病假工資,且支付11個月的工資作為經濟補償。

 【審理結果】

 仲裁委支持了王某的仲裁請求。

 【案情分析】

 吳橋縣勞動人事爭議調解仲裁委員會 張立清

 本案爭議的焦點是,王某享受的9個月的醫療期是否應當計算入工作年限?

 按照《勞動法》及有關配套規章的規定,勞動者患病或非因工負傷,依法享有醫療期。因此,在計算勞動者在同一用人單位連續工作時間時,不應扣除勞動者依法享有的醫療期時間!秳趧雍贤ā返谒氖鍡l也規定,勞動合同期滿,勞動者在規定的醫療期內的,勞動合同應當續延到相應的情形消失時終止。

 王某與公司的勞動合同本應在2018年1月9日期滿,但其患病請假時,在本單位工作年限已滿10年。根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期的規定》,王某要求享受9個月的醫療期,并沒有超出法律規定。因此,雙方勞動合同期滿終止時間應當續延到2018年10月8日,即9個月的醫療期也應當計算在工作時間內,王某在A公司的工作年限為10年9個月。

《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第五十九條規定,“職工患病或非因工負傷治療期間,在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費。病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付,但不能低于最低工資標準的80%”。因此,A公司至少應按當地最低工資標準的80%支付王某9個月的病假工資。

 對于經濟補償問題,《勞動合同法》第四十六條第(五)項規定,除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照該法第四十四條第一項規定(因勞動合同期滿)終止固定期限勞動合同的,用人單位應當支付經濟補償,即勞動合同期滿時,如果用人單位同意續訂勞動合同,但降低勞動合同約定的條件,勞動者不同意續訂的,勞動合同終止,用人單位應支付經濟補償。

 本案中,A公司同意續簽勞動合同,但要求把原勞動合同約定的每月5000元工資降為4000元,王某不同意續簽,勞動合同終止。A公司應當按照王某10年9個月的工作年限計算,支付王某11個月工資的經濟補償。

 因此,根據A公司的違法事實和有關法律法規,仲裁委支持了王某的仲裁請求。  ■本報記者哈欣

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